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DOCTRINA Y CIENCIA POLICIAL

Por Benedicto Jiménez Bacca

05/08/2004

DE FISCAL A SUPER FISCAL, SUPER POLICIA Y SUPER JUEZ

 

"Un sector de la policía tiene miedo a ser controlado. El Código Procesal Penal otorga más facultades de las que tiene ahora a la policía para luchar contra la delincuencia,

simplemente que los sujeta al control de la Constitución a través del fiscal, que el hecho de que ahora el atestado policial se llame informe no impide a la policía investigar, recoger pruebas, interrogar a testigos, todo lo que hace y seguirá realizando.

Lo que pasa es que como no había regulación, la policía emitía conclusiones jurídicas en el atestado, cuando ellos no tienen esa facultad legal, con el CPP ahora la policía sólo emitirá un análisis y evaluación científica de los hechos, señalando si hay pruebas y si una persona participó o no en un suceso delictivo, será el fiscal quien defina el delito que se cometió; el policía debe profesionalizarse y olvidar que tiene que colgar a alguien para obtener una confesión, tendrá que obtener las pruebas legalmente", declaró el presidente de la Sala Nacional de Terrorismo, Dr. Pablo Talavera Elguera.

Conocí al Dr. Pablo Talavera hace algún tiempo atrás con motivo de la lucha contra el terrorismo y considero que es un magistrado respetado y por lo tanto sus opiniones merecen atención, estudio y reflexión, por ello me permito reaccionar frente a sus últimas opiniones con respecto al Nuevo Código Procesal recogidas el 29 de julio en el diario La República.

No cabe dudas que el único ganador con el Código Procesal Penal es el Fiscal quien demuestra una vez más su apetito voraz al pretender adueñarse de la investigación policial y de la investigación judicial.

Lo que más llama la atención es que un Magistrado respetable como el Dr. Pablo Talavera defienda una causa donde él, como magistrado, resulta también perjudicado debido a que el Fiscal se convierte en el futuro director de la investigación penal preparatoria. Esto es algo incompresible y que me saca de mis casillas; tal vez, detrás de las opiniones del presidente de la Sala Nacional de Terrorismo se esconde alguna estrategia oculta o un interés desconocido que bien puede ser político.

Los defensores del sistema del "Fiscal Instructor"y de que el modelo de investigación preliminar esté en manos del Ministerio Público, dándole al Juez sólo el control de la instrucción a quien le corresponde sólo dictar, previa audiencia de las partes, las medidas que impliquen restricción de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución, dirán que la existencia del fiscal director de la investigación asegura la imparcialidad y objetividad de los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones, que el Juez está desprovisto o de funciones investigatorias y del ánimo persecutorio, acelerará sustancialmente la tramitación de la instrucción (investigación penal preparatoria), que las instrucciones en manos de los jueces no alcanzan los resultados deseados y que la vinculación de trabajo entre la policía y el Ministerio Público es más fluida y expeditiva que entre el Juez y la Policía. Por lo tanto, el Juez se dedicaría a la función jurisdiccional debido a que la investigación del crimen es 
actividad administrativa y no judicial, en el sentido de la justicia.

La instrucción por parte del Juez es incompatible con el modelo de proceso acusatorio debido a que una misma persona no puede realizar el acto de instrucción y a la vez, valorar la legalidad de este acto.

La tendencia es eliminar cualquier atisbo de inquisición en los procedimientos penales y que el acusatorio es el único compatible con las garantías procesales contenidas en las constituciones políticas de la mayoría de los Estados y los pactos internacionales sobre derechos humanos.

No cabe dudas que el Nuevo Código Procesal Penal confiere al Fiscal mayores facultades que lo convertirían en un superfiscal, superpolicía y superjuez. Pero el intento de introducir la instrucción a cargo del fiscal no es nada nuevo. Hace tiempo que el tema llegó a España y el problema se politizó, perdiendo mucho de su carácter dogmático para convertirse en uno de entre tantos campos de batalla de los políticos españoles.

No aceptan que los Jueces Instructores se conviertan en meros formalizadores para asuntos de medidas cautelares que implican privación de la libertad y para formalizar la persecución la persecución penal para eventuales futuras medidas o diligencias de investigación.

Los que están en contra de darle la instrucción o la investigación judicial al Fiscal argumentan:

  1. Nuestra Constitución no atribuye al Ministerio Público potestad jurisdiccional, no pueden ejercer funciones judiciales, abocarse a causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de las resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

  1. Los Fiscales no tienen capacidad para sustituir a los Jueces Instructores.

  1. Este modelo es inconstitucional con relación al ordenamiento jurídico nacional al entregar al Fiscal la dirección de la etapa de la instrucción.

  1. La Constitución Política de 1993 garantiza la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional a los Jueces por lo que darle la instrucción al Fiscal es inconstitucional y esto conllevaría inconvenientes prácticos.

  1. El nuevo rol del Fiscal -Instructor requiere un estudio a fondo en la proyectada futura reforma constitucional, respondiendo a las siguientes interrogantes ¿Qué tan independiente es el Ministerio Público? ¿está capacitado el fiscal para asumir la labor de investigación judicial a cargo de los Jueces Instructores? ¿ que garantías existen que su labor sea objetiva e imparcial? Estas dudas surgen porque en la actualidad se cuenta con una ex Fiscal de la Nación en la cárcel y muchos fiscales estuvieron ligados al Fujimontesinismo.

  1. La instrucción es un oficio del Juez y encomendársela al Fiscal es un contrasentido e incoherencia, además de error, porque en el proceso penal la instrucción no se agota en la búsqueda de las pruebas, sino que se extiende también a su valoración ; detener al imputado, ordenar su ingreso a prisión o la puesta en libertad, practicar anticipadamente la prueba son manifestaciones típicas del ejercicio de la potestad jurisdiccional.

  1. La fase de investigación no sólo entraña actos de investigación sino también enjuiciamientos jurídicos.Con la inadmisión de la querella o la imposición de medidas cautelares, la dependencia del Ministerio Público respecto del Poder Ejecutivo, sería peligroso para la investigación objetiva e imparcial.

  1. No basta modificar el CPP, los problemas son los principios que contienen este cuerpo legal, propios de una cultura inquisitiva, los cuales se manifiestan en cada una de las instituciones del mismo y que el Sistema Judicial peruano está en crisis, por lo tanto se requiere una reforma global del mismo.

  1. El Fiscal se convierte en un super juez porque se le concede facultades jurisdiccionales como no iniciar investigación cuando los hechos denunciados no fueran constitutivos del delito o cuando de los antecedentes se desprende claramente que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida, archivar provisionalmente la causa cuando en la investigación practicada no aparecen antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, el principio de oportunidad (puede en razón de criterios de política criminal, no ejercer la acción penal en casos que por su insignificancia no comprometen gravemente el interés público), los acuerdos reparatorios (se puede extinguir la acción penal tratándose de delitos que recaigan sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o de delitos culposos que no afecten la vida o la integridad física de manera grave y permanente, cuando exista entre la víctima y el imputado un acuerdo de reparación prestado en forma libre y voluntaria y este acuerdo sea aprobado por el Juez de Control de la Instrucción), la suspensión condicional de un procedimiento (seguido en contra de un primerizo por un delito que le acarrea una penal igual o inferior a tres años de privación de libertad), el procedimiento abreviado (el imputado puede renunciar a su derecho de juicio oral cuando manifieste su acuerdo con los hechos contenidos en la acusación y en los antecedentes de la instrucción que la fundan), el juicio inmediato.

Las discrepancias en cuanto a los roles de la Policía y el Fiscal en el CPP se centra en que este cuerpo normativo no determina con precisión y claridad la competencia que deben tener estas dos instituciones en cuanto a la investigación del delito.

La ambigüedad con que se aborda este tema hace que se acreciente más las contradicciones que siempre han existido, partiendo por el hecho de determinar quién es el titular de la investigación del delito. Esta situación ha generado un enfriamiento y desconfianza entre la Policía y el Ministerio Público.

Las dudas están en que el CPP cuando trata de la investigación de los delitos refiere que " corresponde a los Fiscales investigar los delitos y acusar a sus autores y partícipes", asimismo, que para el mejor cumplimiento de sus funciones los Fiscales pueden requerir el apoyo policial - dejando la posibilidad de que no lo hagan y pueden apoyar otras instituciones- o que el Ministerio Público dirige la investigación del delito con la finalidad de lograr la prueba pertinente, conservar las mismas, así como identificar al autor o partícipe del delito.

 

 

Nadie niega que el Ministerio Público, como titular de la carga de la prueba y del ejercicio de la acción penal pública, debe tener ingerencia en la investigación del delito desde la etapa policial. Lo que no se precisa en el CPP es hasta donde debe llegar esta ingerencia y qué rol le debe corresponder a la Policía.

Todo hace deducir que el Ministerio Público no quiere compartir nada y asume toda la investigación de los delitos desde la etapa policial. Ahora mencionan de manera tajante "corresponde la investigación de los delitos", antes eran más sutiles: "dirigir ", "controlar", "conducir", "vigilar","intervenir"en la investigación del delito desde la etapa policial. Y, una vez agregaron:  "con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación".

Pero en este código, al MP se le confiere la responsabilidad, no solo de dirigir la investigación del delito con la finalidad de lograr la prueba pertinente, conservar las mismas, así como para identificar el autor o partícipe del delito - función que siempre ha sido de la Policía - sino también la responsabilidad plena de la investigación del delito cuando se menciona:  "Corresponde a los Fiscales investigar los delitos y acusar a sus autores y partícipes".

Una vez más el asunto se complica y no se esclarece bien los roles que tiene la Policía y el Fiscal en la investigación del delito.

El Artículo 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público es el que mejor ha manejado este tema de manera justa y racional cuando menciona que "El Ministerio Público, conforme al inciso 5º del Artículo 250 de la Constitución Política, vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial. Con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación".

Lo lógico y racional es que el Ministerio Público intervengan en la investigación del delito orientando a la Policía en cuanto a las pruebas que sean menester actuar y supervigila para que se cumplan las disposiciones legales pertinentes para el ejercicio oportuno de la acción penal. Se sobreentiende que esta conducción es a la policía especializada sobre la mejor manera de procurarse las pruebas que fuere menester.

Instruye cuáles son las pruebas que necesita tal tipo penal y la manera de conseguirlas para que no se provoque su nulidad ni se cometa abuso de un derecho.

Igual función corresponde al Ministerio Público en las acciones policiales preventivas del delito. Lo evidente es que el CPP minimiza a la Policía en su verdadero rol, quedando la posibilidad que pueda ser utilizada o no por los Fiscales para el mejor cumplimiento de sus funciones. O sea, que si el Fiscal cree por conveniente, utiliza o no a la Policía o también a las distintas policías informales que están apareciendo en la sociedad - por ejemplo, podría utilizar al Serenazgo para que realice laboras de investigación policial.

El asesinato del atestado policial

El atestado policial, documento que contiene la denuncia policial, clave de la actividad policial y estrechamente ligado a la tradición policial y la pesquisa o investigador criminal, ha sido eliminado en el CPP, tal es así que ahora sólo la Policía elevará un informe al Fiscal.

Esto es un cruel asesinato del atestado policial que se evidencia también cuando se menciona que el Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal pública actúa de oficio, a instancia del interesado, por acción popular o por noticia policial - nada de denuncia policial.

Cuando el Dr. Pablo Talavera menciona que el hecho de que ahora el atestado policial se llame informe no impide a la policía investigar, recoger pruebas, interrogar a testigos, todo lo que hace y seguirá realizando, demuestra su total ignorancia sobre lo que realmente es en doctrina policial el atestado policial, así como desconoce el valor y la verdadera naturaleza que tiene este documento en la etapa policial y judicial, donde se consigna de manera objetiva la investigación efectuada, el material indiciario recopilado y las pruebas pre-constituidas.

Nadie puede dudar la importancia que tiene el atestado policial en los tres tipos de investigación que existen: investigación policial, investigación fiscal e investigación judicial; incluso, los magistrados lo toman como punto de referencia y fuente de consulta de manera permanente.

Consuela pensar que no es la primera vez que los legisladores que no conocen nada de doctrina policial, el método de investigación criminal y la esencia del atestado policial, pretendan este asesinato de un documento que es la concreción del método de investigación criminal y que sintetiza las cuatro fases de esta importante especialidad de la Policía Nacional, cuyo objetivo consiste en averiguar las circunstancias que rodean la comisión de un hecho que sea de importancia para establecer en su momento un juicio de valor acerca de la existencia de un tipo penal que se pueda imputar o no a una determinada persona.

Ha sucedido antes, recuerdo que plena época donde arreciaba el fenómeno terrorista, los fiscales o representantes del Ministerio Público, con su secreta y voracidad por dirigir la investigación desde su etapa policial, también motivaron una ley para que en vez de atestado policial, se formulase "partes de investigación", existiendo entre ambos documentos una diferencia abismal.

Esto propició una resistencia pasiva por parte de los investigadores que luchaban contra el terrorismo porque pensaban que el Parte no recoge la esencia del método de investigación criminal. No pasó mucho tiempo, se dio un paso atrás y se volvió al atestado policial.

No obstante estos intentos frustrados, aún se pretende cambiarle de nombre al atestado policial y reducirlo a su mínima expresión: nada de análisis de los hechos y nada de conclusiones.

El atestado policial empieza con la introducción o encabezamiento donde se registra la información básica y los datos generales de las personas intervinientes (agraviado o indiciado). En la información se registra la denuncia y la apertura de la investigación.En la investigación o cuerpo del atestado, se menciona todas las diligencias realizadas para acreditar la existencia del delito y para obtener la identificación y/o individualización de los presuntos autores o partícipes para vincularlos a los hechos o determinados indicios.

En esta fase se registran también los testimoniales, las actas (reconocimientos, confrontaciones, registros personales, vehiculares, domiciliarios) inspecciones, croquis, planos, etc. Es toda la materia prima del trabajo que una vez agotada, se pasa a la actividad verificadora a través de la evaluación, análisis y síntesis de los elementos probatorios.

En el punto del atestado policial relacionado al análisis, se razona o analiza sobre los indicios y evidencias de los hechos para determinar la presunta autoría y /o participación.

El atestado culmina con la síntesis o conclusiones donde se emite una pre-clasificación del hecho que comprende: los presuntos implicados con sus respectivas identificaciones y grados de participación y la "imputación policial o criminalística", llamada así al juicio objetivo sobre la afirmación o identificación de un hecho, la afirmación de un supuesto penal y la afirmación de la conformidad de un hecho con el supuesto policial y un juicio subjetivo, la atribución del hecho a una persona concreta o autores del hecho y la presentación de los elementos probatorios que sustente el juicio.

Desde el punto de vista de la doctrina policial, no es lo mismo decir "imputación policial o criminalistica "que imputación fiscal. La función imputadora del Fiscal consiste en atribuirle formalmente al investigado la comisión de un hecho delictivo, mientras que la policía identifica un hecho y trabaja sobre supuestos penales, por ejemplo: "Delito Contra el Patrimonio: Asalto y robo a mano armada con muerte subsecuente". La pre-calificación policial no supone una usurpación de las funciones del Fiscal, sino que justifica el accionar policial que afecta la libertad de las personas, de tal manera, que la opinión policial no vincula al Fiscal.

En resumen, el CPP ha dado una nueva distribución de roles a los fiscales, jueces instructores en el proceso penal y a la policía y los fiscales en la investigación del delito y con el modelo del Ministerio Público como director de la investigación penal preparatoria, pasa el Fiscal a ser un superfiscal, superpolicía y superjuez.

Se adopta el Sistema del Fiscal Instructor y el modelo de investigación preliminar está en manos del MP colocando al Juez como un Juez de Control de la Instrucción a quien le corresponde dictar, previa audiencia de las partes, las medidas que impliquen restricción de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución.

No se determina con precisión y claridad el rol que tiene el Fiscal y la Policía Nacional en cuanto a la investigación del delito. La pugna siempre ha sido por quién es el titular de la investigación del delito Es bastante parecido a la pugna que existe entre la policía y las municipalidades por quién es el titular de la seguridad ciudadana.

Aceptemos la premisa de que el Ministerio Público como titular de la carga de la prueba y del ejercicio de la acción penal pública, debe tener ingerencia en la investigación del delito desde la etapa policial, pero debe precisarse que la dirección y el control de la investigación del delito desde la etapa policial es para guiar u orientar jurídicamente la investigación de la policía a la obtención de prueba procesalmente útil, pertinente y licita para que se ajusten al principio de objetividad.

En el CPP debe cambiarse el término "noticia policial" por denuncia policial, así como no debe eliminarse el atestado policial ligado a la tradición del pesquisa policial, mencionándose en este punto que "la policía en todos los casos elevará al Fiscal un atestado debidamente razonado que contendrá el conocimiento y comprobación del hecho, las diligencias preliminares y avanzada investigativa, la relación de diligencia realizadas para la búsqueda u obtención de indicios y evidencias, la actividad verificadora a través de la evaluación, análisis y síntesis de los elementos probatorios, las conclusiones o pre-clasificación del hecho y de los presuntos responsables, con sus respectivas identificaciones y grados de participación".